Quel est le sort des primes non contractuelles en cas d’absence du salarié ?
La réponse aux questions citées dépendra notamment des caractéristiques de la prime en cause.
Mais il faut veiller à ne pas créer de discriminations dans l’entreprise !
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Qualification de la prime
Le régime juridique des primes dépend de leur caractère obligatoire ou facultatif.
1.1 Gratification obligatoire
Les gratifications sont obligatoires et présentent le caractère juridique d'un salaire soit quand elles sont prévues par l’accord collectif ou le contrat de travail, soit parce que leur versement résulte d'un usage d'entreprise. Aux termes de la jurisprudence, une prime est un usage d’entreprise si elle réunit les trois critères cumulatifs suivants : généralité, constance et fixité. Dans ce cas, la prime est obligatoire tant qu’elle n’a pas été dénoncée par l’employeur.
L’illustration des trois critères est ainsi donnée par la jurisprudence :
- Critère de généralité : la gratification doit être attribuée à l'ensemble du personnel de l'entreprise ou à une catégorie du personnel déterminée (cadres, etc.).
- Critère de constance : la gratification doit avoir été versée plusieurs fois, généralement 3 fois. Ainsi, il a été jugé que le versement d'une gratification annuelle 2 années de suite ne suffit pas à établir le critère de constance (Cass. soc. 14 mars 1985).
- Critère de fixité : la gratification doit être fixée selon un mode de calcul prédéterminé ou selon un critère fixe et précis. Ainsi, il a été jugé qu’une prime versée régulièrement n’est pas un élément de salaire mais une libéralité lorsque son montant est fixé discrétionnairement par l'employeur et varie d'une année sur l'autre ou d'un salarié à l'autre sans que cette variation découle de l'application d'une règle préétablie ou d'un critère fixe et précis. Il faut donc, pour que ce critère existe, que le salarié puisse compter sur le versement d'une gratification d'un montant déterminé.
1.2 Gratification facultative
Les gratifications sont facultatives quand l'employeur peut décider en toute liberté de l'opportunité de leur versement ainsi que de leur montant. Elles constituent alors une libéralité et n'ont pas le caractère juridique d'un salaire.
Pour que la gratification ne soit pas obligatoire, il faut veiller à ne pas remplir les trois critères cumulatifs de fixité, de généralité et de constance. Dans ces conditions, l’employeur n’est pas obligé de verser la prime.
- Incidence des absences sur le versement de la prime
Quand la prime a le caractère d’une libéralité, n’étant pas obligatoire, l’employeur a toute liberté de ne pas la verser, et a fortiori en cas d’absence du salarié.
Il n’en irait différemment que si le salarié prouvait que l’employeur est coupable d’une discrimination dans sa décision.
2.1 Discrimination
Quel que soit le caractère de la gratification (libéralité ou élément de salaire), l’employeur est tenu de respecter le principe de non discrimination entre les salariés. Il ne peut prendre en compte des critères illicites (sexe, race, religion, appartenance syndicale...) pour justifier une différence de traitement.
Ce principe est prévu par les articles L 1132-1 et L. 1142-1 du code du travail et les atteintes à ce principe sont répréhensibles pénalement.
Compte tenu de ce principe, un employeur ne peut refuser de verser une prime (obligatoire ou non) en se fondant sur le sexe, la religion … Ainsi, le régime des primes, en cas d’absence pour congé maternité ou congé parental, doit être identique à celui appliqué pour les autres absences.
2.2 Primes versées à titre d’usage et absences
Si la prime résulte du contrat de travail ou de la convention collective, il faut s’y référer pour savoir à quelles conditions la prime est due en cas d’absence.
Si la prime a le caractère d’un usage, elle est obligatoire, tant qu’elle n’est pas dénoncée. L’employeur peut décider librement des conditions d’octroi de ces primes, sous réserve des discriminations.
- Versement de la prime conditionné à la présence du salarié à une date donnée
C’est ainsi que l’employeur peut conditionner le versement de la prime à la présence effective du salarié à une date donnée.
Ainsi, par exemple, il a été admis que l’employeur soit autorisé à ne pas verser une prime à une salariée absente pour congé maternité le 31 décembre, date du versement de la prime annuelle, dès lors que la convention collective instituant la prime subordonne son attribution à la présence du salarié au moment du versement (Cass. soc. 22 juillet 1986 n° 83-45.528).
Si la prime ne résulte pas de la convention collective mais d’un usage, il est souhaitable d’avoir une note de service dans l’entreprise indiquant clairement les conditions d’attribution de la prime.
- Versement proratisé de la prime
L’employeur peut aussi verser la prime au prorata de la présence du salarié sur l’année.
Ainsi, il peut appliquer sur le montant de la gratification un abattement proportionnel au temps d'absence si celle-ci a pour objet de rémunérer une activité effective ou de récompenser les services rendus. A moins que l’acte juridique ou l’usage instituant la prime assimile certaines périodes de suspension à une période de travail effectif.
Ainsi, par exemple, une prime de fin d'année peut être diminuée, compte tenu des jours d’absence, même si celle-ci et due à une absence pour congé de maternité (Cass. soc. 11 avril 1991 n° 87-41.975). Il faut évidemment dans ce cas qu’il n’y ait pas de discrimination, aussi, quelle que soit la raison de l’absence, le montant de la prime doit alors être proratisé.
En conclusion, l’employeur dispose d’une marge de manœuvre certaine afin de lier le versement des primes à la présence du salarié et/ou à son travail effectif pendant une année complète, soit en évitant de créer un usage, soit, si la prime est un usage, en établissant des critères objectifs, non susceptibles d’être qualifiés de discrimination.
14 avril 2009 – Absences et discriminations – Infodoc-experts